非嫡出子違憲判決を巡る２つの小話
９月に最高裁が長年の懸案であった非嫡出子の相続差別規定（民法900条４号但書前段）を違憲としたことは、皆さんご存知のことと思いますが、岩手でも、同じ争点の事件で違憲判決が出たとの報道がありました。
この件で小ネタを１つ発見したので、さらに思いついたもう一つの話と共に少し書いてみたいと思います。
１ ２年前に、違憲判決の一歩手前で自ら判決を貰い損ねた人物
先ほど、判例雑誌を読んでいたところ、２年前に、同じ事件で違憲判決の一歩手前まで行ったのに、当事者が自ら特異な形で事件を終了させて、違憲判決を貰い損ねたように見えるという判例を見つけました。
「平成22年に同じ論点で最高裁に特別抗告していた非嫡出子Ｘ氏が、最高裁の係属中に、代理人弁護士に無断で相手方（嫡出子Ｙ氏）と和解して代償金の支払を受けたので、最高裁が審理の続行の必要なしとして抗告を却下した例」です（最高裁平成23年３月９日決定判タ1345-126）。
判決を読むと、Ｘ氏は、早期解決を希望するとの理由で、抗告審を依頼していた自身の代理人弁護士を通さずに、自らＹ氏と接触し、２審までに認定されていた代償金（Ｙ氏が目的不動産を相続する代わりにＸ氏に支払うべきとされた金員で相続分に基づき算定されるもの）を２割程度、増額した金額をＹ氏から受け取るのと引換に事件を終了する趣旨の合意をし、その支払を受けました。
が、どういうわけかＸ氏はその事実を代理人に一切説明せず（独断専行をしたのに後ろめたさがあったのか、その必要すら感じなかったのか、その辺は不明です）、その後も最高裁の審理が続き、最高裁は、Ｘ氏の代理人に、事件を大法廷で扱う旨の連絡をしました。
そして、代理人がＸ氏にそのことを伝えたところ、Ｘ氏が、実は、ということで、和解の話が最高裁に伝わりました。
で、通常なら、そのままＸ氏の側から訴えの取下がなされて裁判が終了となるはずなのですが、どういうわけか（後記参照）取下書が提出されなかったので、最高裁は、審理続行の必要なしとして抗告を却下し、終了となりました。
断言はできないものの、今回の判決結果や「大法廷に回付」という事実（最高裁の裁判官全員による重大な判断が予定されている）から、仮に、Ｘ氏がＹ氏と裁判外の和解をせずに判決に至っていれば、今回の判決よりも先に、Ｘ氏こそが、違憲判決を勝ち取った当事者として、社会の脚光を浴びた身になったかもしれません。
Ｘ氏が、違憲判決を勝ち取ること自体と経済的利益その他のどちらに重きを置いていたのか等は分かりませんが、経済的利益に関しては、違憲判決となっていれば、Ｙ氏がＸ氏に支払うべき代償金は上記（２割増）を上回っていたはずで（単純に言えば、代償金は倍額になるはず）、その限りでは、Ｘ氏は「賭けに負けた」ような面はあると思います。
もちろん、非嫡出子相続差別規定は、最高裁が長年に亘って合憲判断を維持してきた（近年は、規定そのものを批判しつつも最高裁による違憲判断は避けたいとして、立法による解決を促していた）ため、平成22年の時点で、絶対に違憲＝Ｘ氏が勝訴する見通しが立っていたわけではありません。
ですので、和解そのものは、勝敗リスクに関する一つの判断として、尊重されるべきだとは思います。
ただ、この件では、Ｘ氏は、自身が頼んでいる弁護士に無断でＹ氏と和解をしたとのことなので、判決等では全く触れていませんが、代理人との間が、何らかの形でこじれていると思われ、訴え取下書が最高裁に提出されなかったという話も、その延長線上にあると推測されます。
形式的に言えば、代理人に事件処理を依頼している当事者の方が、代理人に無断で相手方と協議して話をまとめてしまうというのは、代理人との委任契約に違反する疑いが強い事柄で、場合によっては代理人に対して賠償等の義務が生じかねないリスクを負っています。
ですので、よほどの事情がない限り、弁護士としては「よい子の皆さんは、絶対に真似しないで下さいね」と申すほかありません。
具体的な事情が分かりませんので、Ｘ氏の行動そのものに論評はしかねるものの、業界人から見れば、「長年の課題を勝ち取った栄誉ある地位」を手にし損ねた上に、代理人との間もこじれたのではないかと思われる後味の悪い結果になったという印象を受けてしまいます。
違憲判決報道のときの当事者の記者会見は、私は新聞でしか拝見していませんが、そのコメントなどを思い返すと、天は、大きな判決を勝ち取る人についても、ある種の選別をしているのかもしれません。
２ 非嫡出子差別違憲判決と自民党憲法草案
恥ずかしながら、憲法学と縁遠くなっていることもあり、上記違憲判決をまだ真面目に読んでいませんが、引用した上記記事にあるように、違憲判決の理由として、①家族の多様化、②国民の意識の変化、③諸外国の婚外子差別撤廃の流れなどが挙げられていたと記憶しています。
ただ、①と②は、どこまで統計を取ったのかよく分かりませんが、相手方（嫡出子側）が、報道へのコメントで自分達の方こそが国民の意識を代表しているはずだと述べていたように、なかなか認定の難しい事柄と思われますので、③の諸外国の動向が、違憲判断の大きな要素として重視されたのではないかとも思われます。
ところで、「諸外国の動向を重視する」というのは、最高裁のオリジナルな判断ではなく、日本国憲法に明確な根拠があります。
同業者の皆さんは当然ご存知のことですが、前文です。
そのことは、①諸外国＝国際社会の動向を尊重する趣旨の規定は、憲法の本文にはほとんど（全く？）なく、前文だけにある（前文には、そのことが明確に謳われている）こと、②とりわけ、今回の違憲判決の直接の根拠である憲法14条には、「国際社会の動向＝外国人の人権との均衡（平等）を斟酌する」などという定めは一切ないことから、裏付けられると思います。
前文は、私が司法試験受験生だった当時は、それ自体が裁判規範として表立って出てくるものではないとされており、真面目に勉強した記憶もありませんが、こうした形で憲法解釈に影響を及ぼす規定なのだと感じさせられる面があります。
で、何のためにこんな話を書いたかと言えば、昨年頃に自民党が提案した憲法改正案の前文を改めて読んでみたのですが、やはりというか、現行憲法の前文にあるような国際協調主義、言い換えれば国際社会の潮流を尊重していこういう趣旨の文言は見られません。
それ以外の人権規定の部分にも、平等原則を含む人権の解釈に国際社会の潮流を斟酌することを伺わせる趣旨の規定を見出すことができません。
http://www.jimin.jp/policy/policy_topics/pdf/seisaku-109.pdf
最高裁は、裁判官が自分達の価値判断で勝手に物事を決めているのではなく、あくまで現在の日本国憲法の規定や趣旨などを考えて憲法適合性の判断をしていますので、仮に、現時点で自民党憲法が採用されていたとすれば、裁判官にとって、「国際社会の潮流」を憲法解釈（権力行使）の根拠にはできませんので、今回の違憲判決は恐らくは生じなかったのではないかと思われます。
私自身は、左右双方の立場（各論）に賛否をモザイク的に感じる蝙蝠型の人間なので、嫡出子側の心情にも同情する面を感じたり（事案の実情に応じて遺言その他の方法で解決するほかないのでしょうが）、自民党憲法草案にも、多くの同業者の方々ほど明快な反対姿勢を持つこともできず、「だから自民党案は駄目だ」などと、声高に主張するつもりはありません。
ただ、少なくとも、「自民憲法なら今回の違憲判決は生じなかった可能性が高い」という法論理的な帰結については、いずれの立場の方も認識しておいてよい（それを前提に、各人の価値判断＝憲法観、政治観に基づき、当否を決めていけばよい）と思います。
また、最高裁は、過去の合憲判決の際に、議員定数不均衡問題と同様に、是正の必要性を述べつつも、立法による解決を期待し強権発動（違憲無効）するのを避けたいとのスタンスを表明しており、国民一般の目から見ても、さほど大きな反対論もなかった（自民党の一部の議員さんが強硬に反対しているという話は聞いたことがありますが）と思います。
それにもかかわらず、国会（官ではなく民の側）で改正を実現できなかったこと（或いは、その結論を出すための健全な議論を喚起できなかったこと）も、我が国の民主主義の実情ないし課題を示す象徴的な事柄として認識する必要があるのではないかと思います。
社会の片隅で細々と生き残りの努力に追われる生活を続ける身には、色々な意味で、代表者（政治家）に限らず、「民」を担う立場の方々に、官にお株（憲法の価値の実現や健全な対案などの努力）を奪われないよう、ご尽力をお願いしたいと思わずにはいられないところがあります。